STF decide que incide ISS, e não ICMS, sobre licença de uso de softwares

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (18/2), pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, com a maioria definindo a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS). Os ministros, no entanto, devem votar a proposta de modulação dos efeitos da decisão na próxima quarta-feira (24/2). O tema é debatido nas ações direta de inconstitucionalidade 1945 e 5659.
O ministro Dias Toffoli propôs que o entendimento da Corte valha a partir da publicação da ata do julgamento, e que os municípios não podem cobrar daqueles que já pagaram ICMS nos últimos cinco anos. Por outro lado, os contribuintes que pagaram tributos indevidamente não poderiam pedir ressarcimento. Os demais ministros, porém, começaram a levantar outras hipóteses e situações, o que levou o ministro Gilmar Mendes a propor que a modulação seja melhor analisada na próxima sessão.

O julgamento tinha sido interrompido pelo pedido de vista do ministro Nunes Marques em 11 de novembro. Na sessão de hoje, Nunes Marques acompanhou o entendimento da ministra Cármen Lúcia, relatora em um dos processos, pela incidência do ICMS. No entanto, a corrente não saiu vitoriosa. Para Nunes Marques, mercadorias não são necessariamente itens palpáveis, tanto que a energia elétrica é tributada pelo ICMS. Por isso, para ele, não importa o meio em que o software for comercializado, prevalecerá o tributo estadual.

Com o voto do ministro Nunes Marques o julgamento foi encerrado e foram declaradas inconstitucionais normas de Mato Grosso e de Minas Gerais, bem como uma norma federal, que fixam a incidência do ICMS sobre as operações. Assim, por sete votos a quatro prevaleceu o entendimento de Dias Toffoli de que, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, com serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, por exemplo, não se está falando mais em uma mercadoria, e sim em um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira).

A necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5% no licenciamento de softwares. Já no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais. Atualmente existem dois convênios do Confaz – 181/15 e 106/17 – prevendo que 19 estados cobrem a alíquota de 5% nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos.

Fonte: JOTA de 19/02/2021 (editado)